民法典合同编新增两大合同解读：物业服务合同与保理合同
2020-07-28 14:35
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《民法典》当中规定的典型合同，实际上新增加的就是这两个（物业服务合同、保理合同）。如果说保理合同是适应金融类的发展，必须要增加为典型合同，那物业服务合同是适应现代社会中物业服务需求加进来的合同。如果保理合同是商事合同，那物业服务合同就是民事合同。保理合同解决的是营商环境，物业服务合同解决的是民生环境。下面我们分别来看一下：
一、物业服务合同
物业服务是随着我们城市化的发展，居民小区的公共服务需要而产生的。物业服务合同它是在委托合同这一章后，它从合同标的上来讲，跟委托合同的标的是类似的，都属于提供劳务类的。《民法典（草案）》当中曾经规定，物业合同没有规定的，参照适用委托合同的规定。曾经有这条规定，但是后来没有了，它还是有很大的差别，但是从提供劳务服务的标的上来讲，它们是属于同一类服务合同。物业服务合同跟其他提供劳务类的合同区别在哪？物业服务提供的劳务具有多样性、复杂性和多元性。物业服务的服务提供太多了，既包括建筑物及其附属设施的维护和维修，又包括环境卫生的维护和管理，还包括生活秩序等等一些维护和管理，它的服务是非常广阔的。在整个小区内，小区的一些事务的管理基本上是由物业服务公司的人来负责管理。物业服务合同中有以下几个问题需要重视：第一，物业服务合同的连续性。建筑物建成以后，就要有物业，这时候的建筑物可能还没有卖出去，业主还没有进来，谁来负责物业？可能开发商就需要订立物业服务合同，他可能自己成立物业公司来管理，也可能他聘请物业公司来管理，它有一个物业服务合同，在法律上把它称之为“前期物业服务合同”。本来的物业服务合同应该是与业主委员会签订，由他们来跟选聘的物业服务人订立物业服务合同。前期的物业服务合同不是与业主签订，对业主有没有效力？业主应不应当遵守？这是现实当中会存在的问题。这次的《民法典》对这方面做了明确的规定，前期的物业服务合同和业主委员会选聘签订的物业服务合同，对业主同样具有法律约束力，同样具有效力的，同样是需要遵守的。前期服务合同的效力什么时候能终止？必须是业主委员会与他选聘的物业服务人，订立的物业服务合同生效之日起才能终止。第二，物业服务合同之间的连续性。因为业主有权决定是不是聘用这个物业服务人，如果我决定解聘了，不跟你签订物业服务合同了，我另找物业服务公司来签订物业服务合同，或者由我自己来管理。那是不是新的合同一成立，或者一生效，前面合同的效力就终止了？当然是终止的，但是在物业服务上是有连续的。你在与物业服务人的交接之间，在办理交接手续期间，原来的物业人不能停止物业服务，仍然是需要提供服务的，直到有新的物业服务人接手了，你才能不用了。在此期间你提供服务，仍然可以收物业费，但是如果你在交接期间，违反了交接的义务，那你就无权收取物业费。第三，从合同的订立，合同的解除等，这些方面物业服务合同也有它的特殊性。物业服务合同的订立和解除，从业主一方来讲，它是业主共决事项，由业主共同决定选聘或者解聘物业服务。关于选聘或者解聘物业服务人的共决事项，业主的人数要求是在小区建筑物区分所有权里规定的是三分之二。建筑物区分所有权里规定的业主共决事项有三个标准：一是三分之二；二是四分之三；三是过半数，这个事项是属于要过三分之二的。你决定解聘，必须要提前60日通知物业服务人，业主决定解聘的解除合同是任意解除的，只要业主共决，没有其他事由。为什么解除它？他干的不好吗？我管他干的好不好，我就是不用他，这是可以的。它只要求程序上共同决定，需要提前60日通知。但是没有正当理由，或者解除的原因不该物业服务人的事，不可归责于物业服务人，你应该负责赔偿。这是物业服务期满以后，物业服务人应该得到的收益。物业服务人是不是非要给你服务？在物业服务期限届满以后，也可以不同意，这种情况下也可以，但是需要提前90日通知，除了当事人另有约定的以外，其他的都需要提前90天通知。如果物业服务合同期限届满，也没说解聘，也没说续聘，但是物业服务公司继续提供物业服务。这时候的物业服务合同就成为了一个不定期合同，凡是不定期合同，当事人都可以有任意解除权的。什么时候都可以解除，随时可以要求。这是物业服务合同在订立履行上的一些特殊性。第四，物业服务人的义务，当然是按照物业服务合同提供服务。《民法典》中明确规定了，物业服务合同是应当采取书面形式。但是《民法典》中有一条规定，物业服务人公开承诺的服务，有利于业主的，也视为合同的内容。这是口头的，它也可以构成物业服务合同的内容。物业服务人的主要义务是亲自服务，因为物业服务合同是属于提供劳务类的合同。业主之所以跟物业人签订物业服务合同，是基于对物业服务人的信用才订立合同的，物业服务人有这个能力，有这个条件，类似于这样的合同当事人都必须是亲自服务的。比如，承揽合同中的承揽人必须要亲自完成工作；委托合同中的受托人需要亲自处理委托事务；保管合同中的保管人要亲自保管，不能随意交给别人。《民法典》明确规定了，物业服务人可以将一些专项服务委托给专业公司。比如，把哪些卫生的维护交给专业的服务公司，这是可以的；把一些绿化事项交给专业的绿化公司，这是可以的，这是属于第三人替代履行。《民法典》当中明确规定了，它不得将全部的物业服务委托给他人、转托给他人，或者转包给他人，也不得将物业服务的各项事务分别分解以后，委托给他人负责。物业服务公司不能当二传手，这是不行的，这是违背了合同的性质。物业服务合同的服务都有哪些？这是物业服务合同中的重点问题。一是建筑物及其附属设施的维护；二是环境卫生，卫生的清扫、环境的美化；三是小区内的秩序管理，包括生活秩序、安全秩序。为了履行这些服务，《民法典》里特别强调了物业服务人，要按照政府的规定，实施一些管理措施，这次疫情防控当中出现的一些实务问题。我想进小区，物业服务人他不让我进，他可以吗？以前是不行的，但是这是政府的决定，根据政府的决定和安排，采取一些必要的管理措施，这既是他的义务，又是他的权利。再是制止不法行为，发生一些违法治安等一些不法行为的时候，应该予以制止，向有关部门报告，协助有关部门处理，这都是物业服务人的义务。这次《民法典》中关于高空抛物责任的规定，高空抛物那条规定的一个很重要的变化是，物业服务人的安全保障义务，规定了物业服务人要采取必要的措施，避免发生损害。因为如果物业服务人没有采取必要的措施造成损害的时候，物业服务人要承担违反安全保障义务的责任，这是物业服务人的义务。物业服务人都要采取哪些措施？那需要具体情况具体分析。比如，安装摄像头，这是必要的措施。有一些建筑物会造成高空坠落，有没有必要采取防护网？这也是必要的措施，就看你需不需要。像寒冷地区会结冰凌的，恐怕真得在屋檐下采取这样的措施了，赋予了它安全保障的义务。物业服务人在履行服务业务中，应当遵循业主委员会的一些共同决定事项。比如，关于维护资金的使用。因为业主委员会在紧急情况下，可以申请维修资金，这是《民法典》里规定的。在这种情况下，他也应该按照业主委员会的决定，使用维修资金进行维修。物业服务人还有一项义务是公示义务或者报告义务，物业服务人要把物业服务的项目、物业服务的标准、物业服务的具体负责人等等，需要把有关事项公示出来。对于法律规定，公开的事项要公开，对有关业主利益的事项，不仅要公开，还要向业主委员会报告。比如，公共用房的收益问题。小区里的外墙、广告的收益是谁的？这属于业主共有的。收益是什么情况？怎么分配？物业服务人是需要报告的，是需要公示的。再比如，维修资金。维修资金是谁的？是业主的，用于维护业主的物业服务。维修资金的使用人是谁？当然是物业服务人。因此物业服务人必须对这些进行公示，进行报告。物业服务人如果不履行这个义务，给业主造成损害，当然要承担赔偿责任了。甚至是任意的不提供服务，那当然是不行的。第五，业主的义务。物业服务合同的另外一方是业主，业主有什么义务？《民法典》中在物业服务合同里规定了业主的一些义务，有些业主的义务，在建筑物区分所有权里也提到过。比如，业主的报告义务。你的房屋要维修、装修，你需要报告给物业，让物业知道这件事，而且你需要遵循物业告知的注意事项。业主转让你的房屋，或者在你的住房上设定居住权，或者改变房屋用途，也都应该告知物业，这些是告知义务。另外，要遵守物业管理的一些规则。比如，怎么维护小区的卫生？怎么维护小区的绿化？肯定是有一些要求，物业的要求你也应该遵守。《民法典》中建筑物区分所有权对业主一些义务的规定，许多也是在物业服务合同当中应该履行的事项。业主的一个很重要的义务就是交物业费，只要你聘请了物业服务，业主都应该交物业费的。甚至有的物业公司代收一些费用，如水电费，但是那不是交物业费的问题。人家提供物业服务，你就需要交物业费，除非你自己管理，那你就可以不用交付物业费。《民法典》在物业服务合同中规定，业主不能以没有接受物业服务，或者不需要接受物业服务为由来拒交物业费。因为现实生活中存在这种情况，我在某小区有一套房屋，我根本就没有过去，也没有在里面住过。你现在让我交物业费，我没有接受你的服务，我也不用你，这种情况不交物业费行不行？《民法典》当中明确规定了，你不能以这种理由拒绝交物业费。业主不交付物业费的，物业服务人经合理催告，业主仍然不交付的，可以向人民法院提起诉讼或者申请仲裁机构仲裁。我以前讲诉讼时效讲到过，我认为请求交付物业费的权利，不应当受诉讼时效的限制，这是我的个人看法。因为物业费不是个别人的债权问题，物业费是涉及到整个的物业服务，涉及到其他人的公共利益。大家都不交物业费，物业管理还用搞吗？拖了三年没人交，费用由谁来负担？物业由谁来管理？这是需要考虑的，我觉得不应该适用诉讼时效的。这次《民法典》针对了现实当中物业服务人所采取的一些不法的催收手段，明确规定了物业服务人不得以断电、断水、断气等这样的一些措施来催收、催交物业费。现实生活中这种情况有很多，你不交物业费，我就给你断电、断水、断气，这不可以。如果他采取了这些手段怎么办？采取了这些手段我认为它是可以构成侵权的。这种情况下，你给我断电、断水一个月，这期间给我造成的损失，就当抵了我的物业费，这样可不可以？这是不可以的，因为这是两件事。业主一方有一些权利的行使，不是个人的事情，需要业主委员会来行使。比如，物业服务人的解聘和续聘，这些都不是个人的事情。对业主委员会做出的有关物业服务的决定，业主应当予以接受，不能违反。这次《民法典》将保理合同规定为典型合同，在《民法典》的立法过程中，对于保理合同是不是作为典型合同的问题，大家是有争议的。一开始征求意见稿里没有保理合同，但是有个商业特许经营，后来加上了保理合同，有不同的意见。有的认为，保理合同本身是债权转让就可以解决的，不具有典型性。但最后我们还是增加了保理合同，把“商业特许经营”去掉了，增加了保理合同，主要是保理协会与最高人民法院坚持。保理行业这些年的发展，在实务中出现了很多的问题，所以这次《民法典》中增加了保理合同。实际上，保理合同属于经营服务类，从体例上讲，它是放在融资租赁合同的后面。从保理合同来讲，一方是债权人转让债权，另一方是提供保理服务。债权转让中的债权只限于金融债务（货币），应收账款债权。债权人转让的应收账款，可以是现有的，也可以是将来的，它不限于已经发生的和将来发生的。从保理这方面来讲，它提供的保理服务是资金融通，资金融通实际上就是债权转让的价款。再是应收账款的催收或者管理，应收账款的担保付款。保理合同当中必须要有两项以上的保理服务内容，融通资金、应收账款的催收、应收账款的管理、应收账款的担保付款，这四项要有两项以上才构成保理合同。为什么当事人的权利义务里有追索权或没有追索？如果当事人约定有追索权的，保理人可以干什么？如果没有追索权的可以干什么？有追索权的保理，是指保理人担保取得应收账款，债权人可以按照约定回购应收账款。有追索权的保理人，可以要求债权人把本息还给你，或者你可以直接向债务人主张应收账款。有追索权的，把应收账款给保理人，你不能全部留下，你还是需要给债权人，你需要扣除本息和其他费用，剩下的你还需要给债权人。如果没有追索权，应收账款的债权就是你的，你将来只能向应收账款的债务人主张权利，让债务人把钱还给你，把应收账款都给保理人。保理合同中还有一个问题，保理合同是涉及到第三人，即为应收账款的债务人。应收账款债权人和债务人之间的合同关系和交易关系，就是发生应收账款的基础交易关系，因为这涉及到债权转让。债权转让以后，受让人就成为债权人了，债权人就向债务人主张权利。因此，应收账款的债务人在保理合同中是利害关系人，涉及到他将来向谁清偿的问题。债权转让有两种情况，一种情况是转让人和受让人之间签订转让合同，债务人没有参与。这种情况是需要通知，通知以后才能对债务人发生效力。另一种情况，转让合同本身是跟债务人一起订立的，他是知道的，这当然不存在通知的问题。因为他本身就参与了签订合同，他知道这件事情。《民法典》中对保理合同的两种情况作了规定：第一种情况是债务人参与订立了保理合同。这种情况下，如果你虚构了交易，虚构了应收账款，那该转让协议对债务人仍然是有效力的。应收账款债权人与债务人虚构应收账款作为转让标的，与保理人订立保理合同的，应收账款债务人不得以应收账款不存在为由对抗保理人。实际上道理很简单，这就相当于诈骗，你仍然要承担付款责任。但是有一个例外，保理人知道的例外，保理人知道这是假的，你还接受，这当然不能认可。第二种情况是债权人让约通知，通知以后才对债务人发生效力，债务人才向受让人清偿。谁通知？我们以前讲债权转让，当然债权人需要通知，受让人可不可以通知？受让人也可以通知。这次的保理合同中就规定了这一条，保理人通知的时候应该怎么办？保理人通知的时候需要标明保理人的身份，并附上保理合同。这种情况下，才能对应收账款的债务人发生效力，以后债务人就不能向债权人清偿了。保理合同的标的是应收账款的债权，而且它不限于现有的，还包括将来可以发生的，将来发生的是债权人和债务人的基础交易。如果改变了基础交易关系呢？我原来约定给你供货，每个月供100件货物，价款100万元。现在我给你供40件货物，债权就减少了，怎么能保证这点不变？保理合同第七百六十五条规定，债务人接到应收账款转让通知以后，没有正当理由不能变更基础交易，不能变更不利于保理人的交易条件，但是有利于保理人是可以的。最后，保理合同中规定的多重保理的效力问题。多重保理就是债权转让的多次转让。一般债权的多次转让，后面的转让肯定有瑕疵。但是保理是不相同的，保理人不是把全部债权都转让给你，不是买断的关系。多重保理怎么来清偿？哪个保理人先行使权利？这次保理合同对这个问题作了规定。首先是登记，有登记的和没有登记的，当然是登记的优先；都登记的，按照登记的先后顺序；都没有登记的，按照债权转让通知的顺序；如果都没有登记，也确定不了通知时间，那就按照融通资金的比例，或者按照服务报酬的比例来受偿。保理合同就是债权转让，所以最后它加了一条，本章没有规定的，参照适用债权转让的有关规定。
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