商事信托

房地产信托融资占总信托融资比重的比析图商事信托是一个所指相当广泛的概念，其与美国的Business Trust并不相同。在美国，Business Trust，的含义非常有限，它特指以信托形式组织起来的一种自愿的联合体，基于当事人之间的信托契约而成立，以区别于依照法律规定而成立的企业组织。美国商事信托(Business Trust)的典型代表是1940年代的麻州商业信托(M·B·T)。而本文所说的商业信托，则是在广义上使用这一概念，用来概括指代那些具有私益性质、由具有商人身份的主体担任受托人的信托。 商业信托在现代市场经济中的有着巨大威力。基本定义信托的性质从法律立场讲，凡属于社会经济交往引起诉讼的范围之内，称为商事信托。亦有称凡涉及"商事法"(商法)的信托事项．称为商事信托。因为这类信托事项与调整商业活动的法律规范关系十分密切。它通常包括公司法、票据法、保险法和海商法等方面的法律规范。例如股份公司的设立、改组、合并、解散与清算的信托，公司债(企业债)债券的发行。还本付息的信托，商务管理的信托，商业人寿保险的信托等等。由此发生的信托事项均为商事信托。

①受托人依信托将受托财产用于商事目的的信托，为私益信托的一种。根据衡平法规则，商事目的不仅包括多种交易活动，还包括其他盈利性活动；但是仅以规避税收为目的而设立的信托不属于商事信托。商事信托须以契据(盖印)文件设立。

②英美法中一种有别于股份公司的商事组织，其本质是某种盈利性信托关系。在纯粹的“商事信托”中，受托人为经理人或业主，受益人具有类似于股东的地位；信托财产完全置于受托人控制下，受托人有权为受益人管理和经营该财产。
起源信托法律制度属于英国的本土设计，它起源于英国中世纪的用益制(Uses)，最初只用于家庭财产的跨代移转，目的在于规避当时封建法律对财产转移所加的种种限制与负担。因此在起源上，如英国著名学者Bernard Rudden所指出的那样，信托的本质只是一种"赠与"(gift)，其以时间为主要构成因素，并受制于一定的管理制度，产业革命以后，英国的资本实现了极大增长，为了给这些资本寻找出路，商业信托便适时产生了。

因此，在十九世纪初时，英国工商界兴起了海外投资热，商事信托制度就是资本所有者投资的方式之一，当时的具体做法是：通过签订信托契约而将资本移交给律师并委托其代为投资；对投资所生的利润，除有关的手续费由律师从中扣除之外，其余部分全部由他们获取。这也是商业信托的最早形式。由于律师兼营信托业务有许多不便，为了方便商人在海外投资并维护其利益，英国政府财政部于1863年成立了历史上第一家信托投资公司--国际财政公司，从此英国便出现了专营商业信托的行业，商业信托也借此得到极大的发展，并逐渐成为一种国际性的制度。商事信托自从独立战争之后引入美国，由于在政策上一直受到保护，其在美国的发展反而比其母国英国更为成熟。无论在法律上还是功能上，美国的商事信托制度一直引导着各国商事信托制度形成和发展的趋势。

商业信托在现代市场经济体系中的应用非常广泛，由各国立法(在美国也包括州法)颁布的特别立法中规定的各种商业信托的具体类型都可以归结到商业信托的范畴之中，包括了不动产投资信托(REITS)、金融资产证券化(FASITS)、特殊目的信托(Special Purpose Trust, SPT)、信托型共同基金等类型，除此之外，还包括各种信托契据(Trust lndentures、Deeds of Trust)。可以说，在目前的法律框架下，信托制度已经成为诸多财产制度中惟一可以连接和沟通资本市场、货币市场和产业市场的制度。

现代商业信托的典型构造表现为：信托人出于某种自益或他益目的而将一定财产移交给信托公司这一特殊的以信托为营业的受托人，或者有关国家机关出于使某人获益之目的而使一定财产被指定移交给这类公司；信托公司按照有关的信托行为或国家行为的规定，并根据商业活动的一般规则来对该项财产进行管理或处理，并将由此所得的信托利益交付给信托人本人或由该人或有关国家机关所指定的其他人。
主要类型商事信托研讨会(一)养老金信托(pension trust)
养老金信托是指企业为了方便向其退休职工发放养老金(退休金)而设立的信托。美国典型的养老基金是资金积累的共同体，这些资金用来支付某一公司雇员的养老金，且由该雇员所在公司进行管理和投资。养老基金是养老保险和金融体系相结合的产物，作为一项专项基金，它具有长期性、稳定性和规模性等特征。养老保险制度是社会保障体系的重要部分，它直接关系到整个社会的稳定。这就对养老基金的独立与完整有着特殊的要求。而信托财产的独立性恰恰保障了养老基金应有的独立性和完整性，从而可以促进养老基金的稳定。

在美国，1974年颁布的《雇员退休收入保障法案》(ERISA)中就规定了强制受托规则(rule of mandatory trusteeship)，要求养老金应该设立为信托的形式。这一要求的一个主要原因在于借助信托财产的破产隔离功能，保证基金资产免于公司债权人的追索。到1996年底，美国私人养老金信托总价值就已经达到了3万亿美元，而国家和地方养老金计划16万亿美元的总额中，大部分都是以信托形式存在的。

日本也建立起了完善的养老金保障体系，按照其法律规定，建立养老金的企业无权自行运用养老金的资金，必须委托信托银行、人寿保险公司或投资顾问公司进行运用，其中由信托银行受托运用的养老金信托资产约占养老金资产总额的54％。到1997年末，日本养老金信托资产已达 4786495百万日元；而在英国，在1995年末养老基金资产就已占其国内生产总值的比重为76％，智利1996年养老基金总量也达到其国内生产总值的 46％。

养老金信托的基本结构是：雇主和雇员每月按比例分摊缴纳形成养老基金，雇主和雇员与专业的基金管理机构签订信托契约将养老基金委托给其投资运作以求得保值增值，养老金计划的成员及被赡养人是受益人。养老基金的管理运作制度具有一般私人信托的全部特征，其设计在本质上完全符合信托制度的要求。可以说，商事信托的破产隔离功能为养老基金免除了公司破产的风险，使雇员的养老金因得到有效管理并实现增值，并且具有安全保障，这在一定程度可以起到刺激雇员的工作积极性的积极效果，从而避免了以在公司架构内部由公司持有的投资账户的形式存在的样养老基金面临的受制于公司破产的风险。

截至2001年底，我国养老保险基金历年滚存结余已有733亿元，据世界银行预测，到2030年中国养老基金总额将达到1.8万亿美元，届时将成为世界第三大养老基金。不过，我国的养老基金目前却存在着严重的保值增值问题，其原因在于：第一，在管理方式上，我国的养老基金目前采取的是政府直接管理的方式，其运用通常服从于政治目标而非追求经济效益，增加了养老基金运营的风险。第二，基金管理透明度低，缺乏监督，导致基金漏损严重。对此，学者指出，我国的养老基金应借鉴国际上社会保障制度的成功经验，引入信托制度，运用独立的法人组织来承担养老保险基金受托人的职能。

(二)信托型共同基金(Trust-Type Mutual Funds)
共同基金这种投资工具，近年来已广为流行，它既可以公司形式组建投资公司，也可以投资信托的形式存在。其中信托型共同基金的典型做法表现为：多数小额投资者将资金汇集成大量资金，然后交由专业投资机构投资于不同的标的，然后由投资专家依照基金的投资目的选择和管理资产，共同基金提供专业意见和规模经济效益。1970年代以后，以共同基金形式进行投资已经成为一种发展趋势，其在美国金融市场中的地位越来越重要，到1997年5月，美国的共同基金总金额已经高达4万亿，半数以上都是以信托形式存在。

共同基金的两大基本功能在于提供专业经营和分散投资风险，即以借专业的投资判断为其获取利润并进而规避风险。这是因为，共同基金一般投资于二级市场 (secondarymarket)，即证券、期货市场，此种投资需要长期观察和专业知识才能作出正确判断，而由专业机构进行管理的共同基金正好能满足此种要求；同时，共同基金的持股者为大量的小额投资者，这可以避免因集中持股带来的风险。

（三)特殊目的信托(Special Purpose Trust,SPT)
资产证券化在现代金融市场中的地位相当重要，它是指创始机构(即委托人)通过签订信托合同，分割其因信托设定所拥有的信托受益权，使其得以转让给大量的投资者。除商事信托所特有的破产隔离功能之外，资产证券化还能够降低信用成本，而特殊目的信托就是指依照法律规定，以资产证券化为目的而成立的信托关系。创始机构就居于委托人的地位，与特殊目的信托机构缔结信托契约将特定金融资产设定信托与受托机构，使特定金融资产转变成为受益权，受托人依据信托的本旨将证明受益人所享有的信托财产收益权的共有持分权加以分割发行表彰受益权的受益证券，然后通过证券承销商出卖给投资人。基于信托的破产隔离机制，特殊目的信托在金融资产证券化中的运用非常广泛。

(四)不动产投资信托
不动产投资信托也是共同基金类型的一种，它是指投资于不动产或不动产抵押以及二者兼有的共同基金。1960年，美国国会批准了REITs成为一种投资工具，到1997年5月，美国REITs的资产总额已经超过了980亿美元。而根据美国房地产投资信托协会(NAREITs)的统计，2003年美国REITs市场价值已超过了2200亿美元。

(五)救济型信托(Remedial Trusts)
这种信托类型用于解决公司法或管理程序中出现的争议。美国《国内税收法案》(《The Internal Revenue Code》)于1986年进行的修订也旨在便利这类信托。该法第468B条规定了可以成立DSF(Designated Settlement Fund)，在实践中得到运用的就是这类信托形式。

在中国台湾地区，目前取得许可的信托业务项目，以金钱信托、不动产信托、有价证券信托、金钱债权以及担保物权信托等项目数量最多。到2000年第二季度信托业务之总金额为新台币一兆九千二百二十二亿元，其中金钱信托占信托主要业务之业务量的94％，这些数据充分显示了商业信托在现代市场经济中的巨大威力。
发展状况调查显示，美国信托资产中90％以上都属于商事信托。到1994年底，美国由信托公司和其他机构型受托人持有的私益信托总资产已经达到6720亿美元，其中包括自由裁量私益信托(注：自由裁量信托是与固定信托相对应的分类，是指受托 人有决定受益人是否享有受益以及享有多少受益的自主权的信托类型；而固定信托是指受益人所享有的利益在信托文件中已加固定的信托。)资产5320亿美元， 固定私益信托资产1400亿美元，而这还不包括由私人受托人持有的信托财产。

而在商事信托领域，这一数字已经高达11.6万亿美元，其中包括养老金信托总额约4.6万亿美元，信托型共同资金约3万亿美元(各种类型的共同基金总额为 4万亿美元)；资产证券化信托约2万亿美元；信托契据型企业和政府债务(trust-indentured corporate and municipal debt)总额约3万亿美元。此外，还存在着相当数目的不动产投资信托(REITs)、特许信托和救济型信托等类型。

为了引进新的企业组织形式，日本在二十世纪初就从美国引入了信托制度。在1995年时，日本信托业受托财产总额已达2万亿美元，几乎全部是以商事信托的形 式存在，其中包括共同基金、不动产投资信托(REITs)以及各种定期储蓄产品(time deposit products)，民事信托所占的比例非常之小。
中国立法中国于2001年《信托法》颁布之后，有关监管部门还先后修订和制定了《信托投资公司管理办法》、《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，用以规制信托制度的商业利用，与西方信托法制发达国家相比，中国无论是在信托基本理论的立法规则方面，还是在商业信托的市场角色方面，都还存在着相当大的差距，这些差距主要体现在以下几个方面：

1.中国现行法中关于信托的定义、信托契约生效要件的规定与信托财产独立性观念产生了冲突。
关于信托契约的生效要件，中国《信托法》第8条第三款规定："采取信托合同形式设立信托的，信托合同签定时，信托成立。采取其他书面形式设立信托的，受托人承诺时，信托成立。"即信托契约似为诺成合同而非实践合同，学者们也多认为只要当事人就信托契约条款达成合意，信托即应成立生效，无须信托人向受托人交付信托财产。但在英美法中，信托财产的独立性是信托制度的核心构造，即"信托一旦有效设立信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产"。正是基于这种独立性，委托人在丧失信托财产权的同时免除了委托人自身以及受托人、受益人债务对信托财产的追索，并且使得受托人得以像真正的所有人一样，管理和处分信托财产，第三人也得以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的第三人，而与其从事各种交易行为，从而最终确保信托目的的实现。而在信托定义的规定上，中国法为将财产"委托"给受托人，而非采纳传统信托中的"转移"给受托人管理。用"委托"这种表达不能揭示出信托的本质属性，反而会使信托与行纪、代理等法律关系相混淆。这种易于混淆的提法与中国对所有权的"一物一权"原则的机械理解有关.

2.信托产品的难以沟通已极大地制约了商事信托业的扩展。
中国现行《信托法》第15条、第16条和第34条共同规定了信托财产的独立性原则，其中：第15条规定了信托财产与委托人其他资产的分离，第16条规定了受托人自有财产之间的分离，第34条规定了受托人承担支付信托利益的义务是以信托财产为限。基于这些规定，委托人和受托人其他资产的经营变化，甚至于破产，都不会影响到信托财产的现金流；投资者也无权追索委托人和受托人的其他资产。这些规定能初步保证商业信托所具有的破产隔离功能，但其他规定却对商业信托的发展构成了极大的束缚，具体体现在：《信托法》第7条规定，设立信托，必须有确定的信托财产；第11条规定，信托财产不能确定的，信托无效。而对于某些类型的商业信托来说，例如金融资产证券化信托中，进行证券化的金融资产是持续性发生的将来债权，其并不具有确定性，只具有可预期性，这使得其能否成为中国信托法上的信托财产颇具疑义。2002年6月，央行出台了《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，规定信托投资公司办理资金信托业务时，不得发行债券，不得以发行委托投资凭证、代理投资凭证、受益凭证、有价证券代保管单和其他方式筹集资金，办理负债业务。这就意味着受托人无法将所受让的金融资产转换为受益证券，无法将受益权进行证券化。这些规定意味着，现有的信托受益权只能以无法分割的信托合同方式成立，加入资金信托计划的投资者要转让手中的信托合同，不得不自己去寻找受让对象和转让平台，而且使信托产品的认知程度和受众面变得十分狭窄，必然导致信托产品交易成本的提高，从而影响信托业的发展。

3.应当淡化现行法中关于委托人的地位和权利的规定。
由于基于信托法理，信托关系一旦成立，委托人就推出信托关系，由受托人承担起为受益人利益处理信托事务的权利和义务，因此在前文介绍的较为成熟的大陆法系信托法中，都没有将对委托人的地位和权利作出专门的规定。但在中国现行的信托法却将委托人的权利义务进行了专门规定，强调其监督权利，对受托人管理财产构成约束，不符合信托关系的一般原理，应当考虑淡化这类规定。
参考资料[1] 价值中国 http://www.chinavalue.net/Wiki/ShowContent.aspx?TitleID=44601&cid=32024
[2] 证券之星 http://resource.stockstar.com/info/darticle.aspx?id=SS,20060719,30417842&columnid=1781&pageno=2