肖飒：会员激励，如何做到合规合法？

　　文/新浪财经意见领袖专栏作家 肖飒

　　后疫情时代，大家日子都不好过，几乎各行各业都开展了线上服务和零售，为了吸引更多客户，发展其“会员制”给予会员激励，让会员带动更多人参与销售，直播带货中甚至也出现了卖会员资格的情形。

　　由于我国对于销售方式并非完全放任自流，对于金字塔式的传销活动应取缔，但是对于传销活动中，诈骗型传销的组织者、领导者将面临五年刑期，而对于什么是“诈骗型传销”实际上司法和学界争议巨大，因此，在会员激励方面必须提前做刑事合规安排，否则将面临身陷囹圄的尴尬境地。

　　文章脉络：

　　1． 会员激励，刑事合规要点

　　2． “骗取财物”的不同理解；

　　3． 立法空白的深刻寓意。

　　会员激励，刑事合规要点

　　1

　　把销售、推广的商品和服务，做实。

　　商品和服务首先要合法，区块链项目方发币（ICO）在我国属于非法公开融资行为，再怎么说自己的后续应用如何有前景，没有合法性就“归零”。请法务老友首先确认自己公司所销售和推广的产品或服务，自身在我国内地是合法的。

　　第二步就是要确认物有所值，即商品或服务到底是否值钱，值多少钱。实践中，售卖玉镯等玉制品往往以次充好，或B货顶替A货，这就容易被公安机关认定为涉嫌犯罪，因此，无论是销售也好，推广也罢，务必本着诚信原则，东西要合法且有相应价值。

　　2

　　评估商业逻辑的合规性。

　　咱们首先确保了商品或服务的合法性和真实性，然后对于商业逻辑要有基本合规判断。会员介绍后续会员加盟，到底是为了购买服务和商品本身，还是为了赚“拉人头”的提成或项目方许诺的利润，还是有区别的。

　　以蚁力神为例，蚂蚁也是真的，喂养行为也存在，但无论买家还是卖家心知肚明，蚂蚁只是幌子，承诺的固定收益才是人们趋之若鹜的核心动力。微商会员同理，成为会员到底是为了自己买东西更优惠，还是为了博取一个拉人头的资格，这里的深意是不同的。

　　法务朋友，请一定注意，不要屈服于老板的淫威，在刑法红线上寸步不让，不可抱有侥幸心理，尽职尽责将法律风险提出来，并留下证据，防止事后当成共同正犯一并处理。

　　3

　　“30+3”模式，风险巨大。

　　根据组织领导传销活动罪司法解释，参与人员30人以上，层级3级以上（含本数）则会导致整个商业模式涉嫌犯罪。实践中，参与人员几乎不可能控制在30人之内，但层级问题可以做合规处理，即2级。若会员1+其介绍的会员2，会员1对会员2的会员资格或消费有提成，是合规的。

　　也就是说，“30+3”模式中，只要不符合其中一个要件即无罪，要么不足30人；要么不足3层级。

　　4

　　单纯的团队计酬传销，只是违法并不犯罪。

　　以销售商品为目的、以销售业绩作为计酬依据的，单纯的团队计酬式传销活动，不作犯罪处理。但是，以团队计酬为幌子，实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动，刑法出手。

　　也就是说，不能以发展下线的人数为计酬和返利依据（不以拉人头为计酬依据），除此之外，保险行业常见的“大团队销售”模式，并不是刑法打击对象。

　　5

　　保障会员知情权。

　　在网站和线下宣传时，必须给全体参与者将产品和商用模式讲清楚，设置醒目的标识提示拟加盟会员项目的真实情况、商业模式的运作方式。最好是弹窗出一个选择项，停顿20秒左右，让拟加盟会员能够充分了解，并认可。

　　虽然刑法第224条之一组织领导传销活动罪，提到“参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”，但是，我们一定要谨防另一个重罪“集资诈骗罪”，倘若会员众口铄金认为自己被骗，那么，公司行为性质就不是简单的扰乱市场秩序了，就复合了侵害老百姓钱袋子的罪行。因此，保障会员等参与者的“知情权”很重要。

　　6

　　其他合规措施。

　　飒姐团队的律师一直耳提面命，埋怨飒姐总是将我们的法律成果和商业秘密贡献给法律同行，因而少了业务。哈哈，世界上那么大，要是躲进螃蟹壳里就没有意思了。其他合规措施主要是再根据监管部门也就是“省工商局公平交易局”的相关监管意见进行规制了，毕竟取缔和罚款也让人挠头。

　　立法空白，放人一马

　　遥想当年刚考上法学院，曾暗暗发誓要抓紧世间一切坏人，让世道清明，人心安稳。直到读了些书，有了些阅历，才知道自己的幼稚和局限。水至清则无鱼，社会也不可能少了那些龌龊和蝇营狗苟。

　　几十年来，我国经济发生了巨大变化，对于创新商业模式的宽容也是有目共睹的。因而，对于轻微的“失范行为”（涂尔干社会失范理论），我国法律是容忍的。这表现在立法方面，正如本文关注的“组织领导传销活动罪”，我们翻开刑法典第224条之一。

　　组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

　　请注意，组织领导传销活动罪有一个关键的限定条件“骗取财物”，也就是一种“立法空白”，立法者给市场行为留有空间（周光权教授观点）。传销活动分为两类：可谓原始型传销，其传销是商品，以销售商品的数量作为计酬或者返利依据；另一类可谓诈骗型传销，并不是真正传销商品，只是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据。本罪的传销活动，是指后一种传销活动。原始商品传销，不构成本罪（张明楷教授观点）。

　　骗取财物，不同理解

　　诚然，一线办案侦查员也许不同意飒姐认可的观点，即仅诈骗型传销才构成组织领导传销活动罪。

　　确实，司法实践中，有人认为“骗取财物”并不是组织领导传销活动罪的要素，有的人认为骗取财物不是传销的唯一目的，不能将本罪的目的仅限于诈骗财物，这些观点无视立法者的意图，肆意扩大打击圈，不利于罪刑法定原则的维护。

　　2013年11月《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》（简称意见），“传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策，虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景，掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段，事实刑法第224条之一规定的行为，从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的，应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗，不影响骗取财物的认定”。

　　司法解释确实给了学理解释当头一棒，飒姐总结张明楷老师的反击观点：

　　1．意见只说明了应当认定诈骗财物的部分情形，没有界定“骗取财物”的性质与外延。也就是说，意见中并未给“骗取财物”下一个周延的概念，只是列举了其中常见的情形；

　　2． 从立法解释讲，《关于<刑法修正案（七）草案的说明>》指出：“当前以拉人头、收取入门费等方式组织传销的违法犯罪活动，严重扰乱社会秩序．．．．”，其宗旨是处罚“传销组织承诺或支付给参加者的回报，来自后续参加者的入门费，由于参加者不可能无限量增加，因此，资金链必然断裂，最底层的参加者，必然受害”，这就具有骗取财物的性质了。

　　写在最后

　　司法解释中对于“骗取财物”的认定，确实容易被理解为只要是使用欺诈手段+从参与者缴纳费用中非法获利=骗取财物。实践中，也确实出现了一批被误判的案件。

　　笔者坚定地支持张明楷老师的观点，必须坚持罪行法定原则，既然立法者都想放一部分销售者、经营者一马，何必要秉承“抓紧世间坏人”的所谓“公心”来制造“水至清则无鱼”的尴尬局面呢。

　　经济犯罪本身就是社会发展的代价，此一时彼一时，放过一些有低度或中度社会危害性的行为，对于整个社会发展和运行不一定是坏事，也许是催生创新和新商业模式的一种尝试。试错的成本不宜过高，否则社会经济发展将掣肘。

　　(本文作者介绍：北京大成律师事务所执业律师，兼任北京市网贷协会法律顾问，主要从事互联网金融法律工作。)