高利放贷及其衍生的法律风险

【2020中国企业家十大法律风险】

　　放贷取息是人类社会亘古至今普遍存在的一种现象，尤其在中国经济高速发展的近几十年，民间借贷以其灵活、简便、多样性，在一定程度上弥补了银行信贷的不足，解决了中小企业融资难的问题。但是，资本逐利的本性，现有法律法规的粗疏，以及我国征信体系的缺失，使得民间借贷难免异化成普遍的高利贷，且经营性非法放贷、强势讨债、“套路贷”等都偏离了民间借贷的常态，滋生了一系列严重的社会问题。

　　1、司法保护的民间利率大幅下调

　　整体而言，新中国成立后，国家对高利贷的态度较为宽松暧昧。2015年颁布的《非银行金融机构行政许可事项实施办法》，对金融从业机构改审批制为许可制，催生了大量从事信贷的非银行金融机构，且完全解除了信贷利率管理，借贷利率近乎自由化。

　　由此，不仅催生了炒房、炒地皮等形形色色的投机行为，产业投资避实就虚，金融机构积累大量信用货币，国家面临系统性金融风险。而且，高利贷自带的不公平性，引发大量诉讼纠纷，挤占司法资源。有的民间借贷以金融创新为名，规避金融监管，进行制度套利，并与其他金融乱象交织在一起，增加了案件的涉众性和复杂性。同时，高利贷高度依赖强势讨债，滋生出一批以此为业的黑恶性质组织，严重扰乱正常的社会经济和生活秩序。

　　2020年8月20日，最高人民法院发布了《关于修改关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定的决定》（以下简称《决定》），改变了原先以24%和36%为基准的“三线两区”司法保护模式，删除了自然债务区，将司法保护上线降低为“合同成立当月一年期LPR（贷款市场报价利率）的四倍”，也就是说如果合同于8月20日至9月公布LPR前成立，按照全国银行间同业拆借中心2020年8月20日公布的一年期LPR3.85%计算，司法保护上线为15.4%。

　　而且，该保护利率涵括了所有形式的放贷收益，无论是约定的借款利率、逾期利率，还是以到期应当支付的违约金等所有费用折算的实际承担的利率，均以四倍LPR为合法上线，超过该利率即为高利贷。对于超付利息，借款人将有权请求出借人予以返还或用于冲抵合法有效的剩余本息。

　　其次，针对民间借贷中高频出现的“砍头息”，即出借人为了规避民间借贷利率司法保护上限，通过预先在本金中扣除部分本金或者利息，使得借款人实际到手的借款少于约定借款，从而变相提高利率的做法，相关法律均明令禁止，并规定以实际出借的金额认定本金并计息。

　　此外，企业之间或企业向个人出借的资金，必须是自有资金，如果将向金融机构贷款后转贷他人，与金融服务实体的价值导向相左，《决定》明确规定此类民间借贷合同无效。套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，谋取利益的，可能涉嫌高利转贷罪。

　　虽然法律不绝对禁止企业对外出借资金，但是如果企业不是经单位决定，针对特定事由、向特定的对象出借资金，而是未经金融监管部门批准，面向社会不特定的人或单位出借资金营利，也就是说放贷实际成为该公司的经营项目，这就属于非法从事金融业务的行为。不仅贷款合同在民事法律上被认定为无效，还可能在刑事上涉嫌非法经营罪。

　　简而言之，如果企业将向银行借贷来的资金转借给他人，则合同无效，约定的利息不受法律保护；不论合同约定的金额是多少，均以实际给付的金额为准；借款人以各种名义收受的收益，都计算在利息之内，不得超过合同成立当月LPR的四倍，否则为高利贷。高利贷的利率标准大幅下调，将产生牵一发动全身的效应，民间借贷将寸步难行，金融科技公司可能驶入快车道。

　　2、“套路贷”成为司法打击的重点

　　所谓“套路贷”，是高利贷的一种衍生异变形式。其与高利贷的本质区别在于，高利贷以到期收回本金并获取高额利息为目的，“套路贷”则不满足于此，它以借款为“套路”，通过各种欺瞒手段，最大限度地侵夺借款人的合法财产。披上合法债权债务外衣的“套路贷”，一方面增加司法机关执法的难度，另一方面使得被害人救济困难，实践中不乏被害人辍学、卖车、卖房甚至最终走向自杀绝路的悲剧。严重损害司法公信力、扰乱社会秩序。这些“套路”，在现实案例中有如下表现形式：

　　其一，“实际出借资金的比合同约定的少”。先以低门槛、低利率、无抵押等为诱饵吸引被害人借款，欺骗被害人签订高于实际借款金额的借款合同，再“中介费”、“服务费”、“保证金”等名目截留部分借款，或以虚高的借款合同金额转入被害人账户，制造资金走账的虚假流水后，再以上述理由将部分资金收回。例如，在“3•15”晚会曝光的“714高炮”，实际到款金额仅为借款金额的三分之二左右。

　　其二，“故意制造违约或肆意认定违约”。出借方并不希望借款人尽早还本付息，而是设置违约陷阱、制造还款障碍或肆意认定违约，最终目的是侵占借款人的其他财产，这在“车贷”、“房贷”型“套路贷”中较为常见。比如，微贷网天津分公司要求签订借款合同时，给借款人车辆安装GPS定位器，并将车辆GPS定位信息提供给陈某等人。之后，陈某等人有组织地多次用备用钥匙在车主不知情的情况下将三、四百辆汽车盗走，故意造成借款人违约，以达到通过违约金侵占他人财产的目的。

　　其三，“恶意垒高借款金额”。当借款人无力偿还时，要求借款人“以贷还贷”，向该公司其他关联公司借金额更大的“新债”偿还“旧债”，使得债务的雪球越滚越大；

　　其四，“讨债软硬兼施”。当借款人未能偿还虚高借款，出借方以虚高借款合同、虚假流水为证据，借助诉讼、仲裁等司法途径，或采用暴力手段向借款人催债，获偿虚假债权。

　　不可否认，以上“套路”具有一定的迷惑性，但是刑法终究能穿透它的“合法”形式，看到“非法侵占他人合法财产”的本质，将其作为犯罪处理。2019年底，北京市第三中级人民法院对一起黑社会性质“套路贷”案进行了宣判，该案牵涉9名公证人员、1名律师、1名公安民警，即使存在合同、公证、诉讼等一系列合法法律形式，终究还是逃不过法网。

　　更值得警示的是，在“净网2019”专项行动中，公安机关对网络“套路贷”犯罪涉及的技术服务商、数据支撑服务商、支付服务商、推广服务商等进行生态式、全链条打击。其中典型的是公安部通报的黑龙江公安机关网安部门侦破的“7.30”网络“套路贷”专案，该案侦获一条集实施“套路贷”犯罪团伙、催收团伙以及帮助“套路贷”的技术、数据支撑、支付服务等完整犯罪链条。

　　经查，天科安华（北京）科技有限公司专门为“套路贷”研发网上运行的“阿尔法象”系统平台，开发数百个APP，提供“一条龙式服务”。新颜科技、聚信立和同盾科技三家数据公司与“套路贷”系统方对接，通过“爬虫”技术非法获取并出售公民个人信息，为“套路贷”平台提供有偿查询服务，帮助资方降低放贷风险和提供催收支持。

　　涉案公司相关人员已被采取刑事强制措施，公安机关负责人也公开表示，对明知是“套路贷”，仍为其研发平台、提供技术和结算等服务的公司，“严厉打击、绝不姑息”。虽然科技公司要“明知”对方是“套路贷”提供相关服务，才构成犯罪，但是对“明知”的认定标准，一定会随着打击的力度而相应降低。面对新技术带来的新问题，“技术中立论”在法律面前一再碰壁，这给科技公司的合规提出更高的要求，在追求客户的数量同时一定要把控质量，制定并落实严格的客户准入、审查和退出管理办法，是当务之急。

　　3、职业催收可能入刑

　　2019年4月10日，深圳市公安局发布通报称，架设“88财富网”的中科创集团因高息放贷牟利，采取暴力手段催收，相关涉案人员被以组织、领导、参加黑社会性质组织罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪等被执行逮捕；2019年10月21日，51信用卡有限公司因委托外包催收公司收贷，涉嫌寻衅滋事等犯罪，被杭州警方立案调查……

　　高利贷自产生之日起，因其高额的利息往往超出借款人的承受范围，就带有血腥的暴力原罪。尤其在我国征信体系和调查机制缺失，企业往往又缺乏必要风控措施的情况下，暴力讨债成为“高利放贷”的“标配”。也许是考虑到对借款人采用暴力或以暴力威胁的“硬暴力”催收方式，容易触发刑律，这几年暴力讨债行为有所减少。但是，以对借款人通讯录中的亲友、同事采取电话骚扰、发送侮辱短信、PS淫秽图片等滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等“软暴力”，却成为催收的主流，我们可以把这两种形式统称为强势讨债。

　　高利贷往往与强势讨债相伴而生。2012年山东邹平的高利贷案，引发了一系列的命案，代表了高利贷玩家的四种死亡方式：放钱的杀死“使钱的”、“使钱的”杀死放钱的、放钱的火并死人、“使钱的”内讧杀人，30多人为之丧命，当地经济严重倒退，强势讨债的社会危害性有目共睹。

　　其实，强势讨债使用的种种手段，在现行刑法中都能找到对应的罪名，比如，故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等。如果有组织地实施这些行为，更是构成组织、领导黑社会性质组织罪。公安部发言人就明确将“套路贷”认定为一种新型黑恶犯罪，根本原因就在于讨债的暴力性。但是，这些罪名都是对已发生行为的事后追责，难以防患于未然，这才是刑法修正案增设职业催收高利贷罪的原因。

　　高利贷的泛滥，催生了各种形式的讨债公司，它们不仅为民间高利贷提供催收服务，也服务于银行、网贷公司等。作为职业催收者，讨债的手段可谓无所不用其极，某种程度上可以说，高利贷之恶源于讨债之恶。为了从根本上遏制强势讨债的严重社会危害性，刑法修正案（十一）（草案）规定，以非法催收高利贷为业者，本身就构成独立的犯罪。这可以说是一个兜底条款，如果催收行为不能定罪，但是只要行为具有危害，且是以催收为业者，就可以独立评价为犯罪。

　　如果我们全盘统揽这些变化，就能清晰地呈现立法和司法对高利贷的全面整治：大幅降低司法保护的民间借款利率，扩大对高利贷惩治的范围；限定出借资金和放款对象，控制高利贷的资金进口和出口；将技术、数据、支付、催收者入刑，斩断高利贷犯罪链条中的各种链接。虽然这些举措也招致了一些质疑，但是它对相关行业和从业人员的影响都是不可忽视的。“欠债还钱”自古被认为天经地义，但是在现代社会中，借钱还多少、如何讨债，成为不断挑战社会和法律底线的问题。如果“为富不仁”，借钱也可能把自己送进监狱。

　　注：本文摘自于北京和昶律师事务所与《财富》（中文版）共同发布的“2020中国企业家法律风险报告”。

相关链接：

网络信息内容生态治理下的平台责任和风险

数据保护助力行业和社会发展

【序言】好的公司是通过制度制约人性之恶 而不是以恶制恶

信息时代的数据安全和个人信息保护、

合规是社会和企业的系统工程

个人信息保护应确立产权观念

公司章程：权益平衡、避免内斗

股权配置——维护公司的“人合性”

发展民营经济就是壮大中国经济的基石

新《证券法》背景下上市公司的信息披露责任与风险

互联网金融企业的创新与风险