走出去智库：浅析美国针对微信和TikTok的行政命令以及五项净网行动
走出去智库观察
近日，特朗普颁布两条行政命令，禁止美国公司/个体与TikTok母公司字节跳动或WeChat（微信海外版）在美国的相关交易。同时，美国以“净网行动”为名，在运营商、应用商店、应用程序、云服务和海底电缆五大领域切断与中资企业的联系，并点名百度、阿里、腾讯等几家中国公司正威胁美国信息安全。
走出去智库特约法律专家、北京大成总部高级合伙人蔡开明分析认为，虽然美国政府通过两条行政命令已经明确表示将在45日后禁止字节跳动及腾讯的相关交易，但是该行政命令并未明确界定或说明相关交易及相关子公司的认定标准及范围。因此，上述两家公司应当积极与美国相关行政部门联系，了解美国当局的决策动态，证明自身业务并未威胁美国国家安全及企业、个人利益，表示愿意主动配合调查及整改。
蔡开明律师还建议，中国政府也可在法律授权范围内，对美国相关公司在中国的业务进行审查，并作出相应禁止/限制措施及处罚，起到反制作用。
如何应对美国的相关限制措施？今天，走出去智库（CGGT）刊发蔡开明等律师对该事件的深度解读及应对措施的文章，供关注中美关系和美国制裁的读者参阅。
要 点
CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK
1、不仅与腾讯、字节跳动有商业往来的商业交易方可能存在交易被禁风险，个人用户对相关APP的安装或使用，或现有用户间的通讯、支付等行为也可能受到影响。在使用APP的过程中可能开展的交易也可能面临限制。
2、字节跳动表示拟提起诉讼，向法院申请司法审查。但分析以往案例，联邦法院在外交政策及国家安全领域通常选择尊重行政部门作出的决定，以违背程序正当原则为由推翻行政令的难度较大。
3、从事电信运营、移动应用程序、云服务、手机终端设备销售以及电缆行业相关中资企业，尤其是净网项目中明确提及的百度、阿里巴巴和腾讯，应在美国进一步公布净网项目具体措施之前，加强合规体系建设，排查自身有可能会受到美国国家安全审查影响的相关业务。
正 文
文/蔡开明陈怡菁阮东辉刘红梅 龙洋 傅潇蕾
一、背景概述
美东时间2020年8月5日，美国国务卿蓬佩奥宣布在4月发布的5G“清洁路径”（Clean Path）的基础上，进一步采取五项具体措施，以扩充、完善“清洁网络行动”，保护包括美国公民和美国公司的敏感信息在内的国家资产。
美东时间2020年8月6日，特朗普总统签署发布发布两项行政命令（Executive Order on Addressing the Threat Posed by TikTok和Executive Order on Addressing the Threat Posed by WeChat），分别针对TikTok与腾讯微信涉美业务，作为应对信息和通信技术和服务供应链中存在的国家紧急状态的额外措施。
第一则行政令禁止该行政令发布之日起45天后受美国管辖的任何主体开展、或涉及受美国管辖的任何财产的与腾讯控股及其被美国商务部确定的任何子公司开展的微信业务相关交易；
第二则行政令禁止该行政令发布之日起45天后受美国管辖的任何主体开展、或涉及受美国管辖的任何财产的与字节跳动及其持有利益的子公司开展的被美国商务部确定的交易。
二、针对腾讯和字节跳动的行政命令
（一）法律依据：第13873号行政令
针对腾讯和TikTok发布的两项行政命令的法律依据是特朗普总统于2019年5月15日签发的第13873号行政令：《保障信息和通讯的技术和服务供应链安全》。
该行政命令指出，敌对国家［1］在美国不受限制地获取或使用由其拥有、控制或受其管辖或指示的人设计、开发、制造或提供的信息和通信技术或服务，增强了他们在信息和通信技术或服务领域制造和利用漏洞的能力，具有潜在的灾难性影响，从而对美国的国家安全、外交政策和经济构成特别的威胁。这种威胁不但存在于个别收购和使用这些技术或服务的情况下，也存在于集体案例中。为了应对上述声称威胁，特朗普政府认为需要采取额外措施来保护在美国提供和使用的信息和通信技术及服务的安全性、完整性和可靠性，并宣布美国对这一威胁的应对进入国家紧急状态。
第13873号行政令以确保信息和通信技术及服务供应链安全为由宣布国家紧急状态，并规定，若商务部长在与其他相关机关负责人协商后，认定相关交易：（1）涉及外国国家或外国人享有权益的财产；（2）包含由对手国家所有、控制或管辖、指挥的个体设计、开发、生产或提供的信息和通讯的技术及服务；且（3）对位于美国境内的信息和通讯技术或服务的设计、完整性、制造、生产、分销、安装、运营或维护构成不当风险（an undue risk），或对美国关键基础设施或数字经济产生不当风险，或者对美国国家或国民的安全构成不可接受的风险（an unaccePTAble risk），则商务部长有权禁止受美国管辖的人士或财产参与收购、进口、转让、安装、经营或使用该等信息和通讯的技术及服务（ICTS）的交易。由于上述行政令有效期一年，特朗普于2020年5月13日签发延长通知，宣布国家紧急状态延续一年。
根据行政命令规定，商务部长可经与其他机关负责人协商，决定是否采取针对上述交易的缓解措施，该等缓解措施可能作为批准一项或一类交易的前置条件。
在该行政命令发布的150天内，商务部长将经与其他相关部门负责人协调，公布实施该行政命令的具体细则，内容包括：如何识别特定外国敌对国家和相关人士；如何识别特定技术；建立向交易颁发许可证的流程；建立排除标准；建立协商缓解措施的机制和相关因素。
（二）针对腾讯和TikTok的两项行政命令
两则行政令的体例和内容高度相似，关于TikTok的行政令称中国公司开发的手机应用，特别是TikTok，在美国的广泛传播对其国家安全、外交政策和经济利益构成威胁，并称TikTok大量收集用户私人信息，可能被用于中国政府的间谍活动等。关于微信的行政令称中国公司开发的手机应用在美国的广泛传播威胁了国家安全、外交政策和经济利益，并称微信同样可被用于中国政府的间谍和监视活动，传播有利于中国政府的谣言。
1.微信和TikTok对美国ICTS供应链的威胁
TikTok
特朗普政府称，TikTok自动从用户那里获取大量信息，包括互联网和其他网络活动信息，如位置数据、浏览和搜索历史记录。这种数据收集有可能使中共获得美国人的个人和其财产信息，有可能使中国追踪联邦雇员和合同商的位置，并建立个人信息档案从事勒索和企业间谍活动。
据称，TikTok还审查了中共认为政治敏感的内容，如涉及香港的抗议活动和中国对维吾尔族和其他穆斯林少数民族的待遇。这一应用程序也可能用于有利于中共的散布不实信息，例如抖音视频曾传播有关2019年新型冠状病毒起源的阴谋论。
此外，行政命令还援引了一些有关禁用TikTok的实例，包括：美国国防部、运输安全管理局和美国武装部队已经禁止联邦政府移动端安装该应用；印度政府因TikTok“以未经授权的方式窃取并秘密地将用户的数据出境至印度以外的服务器”而在印度境内全面禁止该应用；一些美国公司已经禁止其移动端安装该应用。
微信
特朗普政府声称，与TikTok一样，微信自动从用户那里获取大量信息。这种数据收集有可能使中共获得美国人的个人和其财产信息。此外，该应用程序还获得了访美中国公民的个人和财产信息，从而使中共建立了可以监控在美中国公民的机制，这些中国公民往往都是刚接触到自由的美国社会。例如，2019年3月，据称，一位研究人员发现了一个中文数据库，其中包含了数十亿条微信信息，这些信息不仅来自中国，还来自美国、台湾、韩国和澳大利亚。此外，据称，像TikTok一样，微信也会审查中共认为政治敏感的内容，也可能被用于有利于中国共产党的造谣活动。
此外，行政命令还列举了一些正因上述事实为依据，考虑限用、禁用微信的国家，例如澳大利亚与印度。
2.行政令禁止的内容
两则行政令内容是禁止受美国管辖的任何主体以及涉及受美国管辖的任何财产在行政令颁发的45 天后开展的特定交易。关于腾讯的行政令的禁止范围仅限于与微信相关的交易；而关于字节跳动的行政令则暂未限制禁止交易的范围。同时，行政命令还规定了禁止共谋从事或规避任何违反行政令所禁止的行为。两则行政令的限制范围都不局限于与腾讯及字节跳动本身的交易，还扩展至美国商务部长确定的各自的相关子公司。但在美国商务部长正式指定之前，相关子公司的范围以及被禁止的具体交易类型暂无法确定。
3.行政令影响的主体
两则行政令适用于受美国管辖的任何主体以及涉及受美国管辖的任何财产，“受美国管辖的任何主体”通常包括美国公民、拥有在美国永久居留权的外国人，根据美国联邦法或州法成立的实体（包括其境外分支机构）以及美国境内的任何主体。因此，与腾讯及字节跳动开展交易的且在美国境内设有实体机构或者拥有受美国管辖的财产的外国实体可能存在违反行政令的风险。
以微信为例，在行政令颁发的45天后，如果相关企业从事下述活动，都存在违反行政令的风险：
1）在美国的机构与腾讯进行微信相关的交易（例如知识产权许可、为微信开立银行账号、为微信提供技术服务等）；
2）收购腾讯在美的微信资产；
3）虽与腾讯在非美国境内交易非美国管辖的财产，但是相关交易涉及美国实体（例如使用美元或美国服务商）。
4.行政令影响的交易范围
行政令并未明确“交易”的范围。虽然目前受影响的子公司和交易范围尚未明确，但根据第13873号行政命令的立法目的以及针对微信、字节跳动发布的行政命令的文意理解，该等行政令潜在影响的范围较为广泛，虽然针对微信、字节跳动发布的行政命令并未对交易有进一步说明，但在第13873号行政命令中，对“交易”有明确的定义，即“收购（acquisition）、进口（importation）、转让（transfer）、安装（installation）、经营（dealing in）或使用（use）信息和通信的技术和服务的活动”。若沿用该定义形式，只要相关交易符合第13873号行政命令第1节规定的其他条件，在美国管辖范围内的任何人士或就任何财产，与受限企业的受限业务进行的“收购、进口、转让、安装、经营或使用”活动，商务部均有权禁止。因此，不仅与腾讯、字节跳动有商业往来的商业交易方可能存在交易被禁风险，个人用户对相关APP的安装或使用，或现有用户间的通讯、支付等行为也可能受到影响。在使用APP的过程中可能开展的交易（例如从应用商店下载和更新APP时需向应用商店和平台注册新账号、开启支付功能等）也可能面临限制。
两则行政令第1条（c）款均规定，该行政令签发的45天后，商务部长应当对受本条（a）款管辖的交易作出认定。预计商务部长将在近期听取美国相关方面的意见、建议并综合评估拟议的禁止措施将给美国的经济和政治带来的影响而最终确定行政令禁止的“交易”范围。
5.潜在风险
相关企业1）在美国境内、通过美国主体或利用受美国管辖的财产在腾讯（与微信相关）、字节跳动及各自相关子公司进行交易（例如在微信、Tik Tok上投放广告），或为该等主体提供商品或服务（例如技术支持、提供开户、支付结算等服务）；2）收购腾讯在美的微信资产或字节跳动在美资产；以及3）与腾讯（与微信相关）和字节跳动在非美国境内展开与美国管辖的财产无关的交易，但是相关交易的过程中涉及了美元或美国实体（例如美国中介机构）等行为可能面临违反美国禁令的风险。
6.后续进展预测
两则行政令中禁令的生效时间是行政令签发的45天之后。目前关于相关主体及交易主要存在如下可能：
（1）诉讼可能较难阻止行政令生效。字节跳动表示拟提起诉讼，向法院申请司法审查。但分析以往案例，联邦法院在外交政策及国家安全领域通常选择尊重行政部门作出的决定，以违背程序正当原则为由推翻行政令的难度较大。但若美国大选中新总统当选，则新总统有权撤回该行政令。
（2）若在美国商务部长对子公司以及禁止交易的范围作出确认前，字节跳动已出售了涉美业务，则关于字节跳动的行政令所称的威胁已不复存在或大幅降低，商务部长可能会限缩对子公司以及禁止交易的范围界定。
（3）行政令颁发的45日之后，若字节跳动未出售涉美业务或相关交易未能令美国满意，则不排查美国商务部将腾讯、字节跳动（及各自相关的子公司）列入实体清单的可能。分析美国政府对华为采取的行动，在特朗普签发13873号行政令后，美国商务部发布声明，将华为及其附属公司列入实体清单，理由在于该等实体有可能对美国家安全造成威胁。
（4）美国高级官员此前曾公开表示TikTok等平台发布的短视频影响了美国选民的决定，不排除美国在大选之后以“外国势力影响美国选举”为由将腾讯、字节跳动（及各自的关联单位）列入SDN清单。2018年9月，特朗普签发第13848号行政令，创设外国势力影响美国选举的制裁项目，授权财政部将所谓干涉美国选举的主体列入SDN清单。
（5）美国商务部将推动起草和颁布第13873号行政命令的《信息和通信的技术及服务条例》。2019年11月27日，美国商务部发布了用于实施13873号行政命令的《信息和通信的技术及服务条例》征求意见稿，该征求意见稿的评论期已于2020年1月10日结束，但该草案最终版仍未公布。我们推断，商务部可能会通过再次发布《信息和通信的技术及服务条例》草案或最终法规，以此来落实有关针对中国从事信息、通信技术与服务的企业的相关措施。
三、净网项目
（一）净网项目新增五项新措施
美国国务卿蓬佩奥于2020年8月5日公开宣布，为保护美国公民的隐私和美国公司的信息安全不受侵害为目的，将就于2020年4月29日新闻发布会宣布将在“清洁5G路径”行动［2］的基础上，推出净网项目（The Clean Network program），提出五项新措施以保护美国的关键电信与技术基础设施。净网项目（The Clean Network program）属于一项先导性政策声明，并不具有直接的实施效力，但为美国政府后续打击ICTS企业指明了具体的方向。
净网项目推出的五项新措施的具体内容如下：
（1）清洁运营商：确保不受信任的中国电信运营商不与美国电信网络连接。由于这些企业对美国国家安全造成威胁，中国电信运营商不能向美国和从美国本土提供国际电信服务。
（2）清洁应用商店：从美国移动应用商店中移除不受信任的中国应用程序。中国的应用程序威胁我们的隐私，扩散病毒，传播宣传和虚假信息。美国最敏感的个人和商业信息必须在手机上得到保护，免受不正当的利用和窃取。
（3）清洁移动应用：防止不受信任的中国智能手机制造商在他们的应用商店中预安装（或以其他方式提供下载）受美国信任的应用程序。美国和世界上领先的科技公司应该从不受信任的中国手机制造商的应用商店（如华为应用商店）中删除他们的应用程序，以确保其不与从事“人权侵犯行为”的企业合作。
（4）清洁云：防止美国公民最敏感的个人信息和美国企业最有价值的知识产权，包括COVID-19疫苗的研究内容，在外国竞争对手公司可以访问到的云系统上进行存储和处理（如阿里巴巴、百度、腾讯）。
（5）清洁电缆：确保连接美国与全球互联网的海底电缆不被中国大规模情报收集活动所侵害。我们将与其他盟友国家合作，确保世界各地的海底电缆不会同样受到损害。
与此同时，美国国务院呼吁其盟国开展类似的“净网”措施，确保数据不受中国共产党与其他恶意实体的“监控”。
（二）净网项目对中国企业的潜在影响
首先，净网项目中的“清洁运营商”措施将可能导致中国的电信运营商企业无法继续在美国境内提供电信服务，从而直接导致国际漫游业务中断的风险；除此之外，如果美国禁止中国电信企业与美国电信网络连接，还可能导致用户无法通过中国电信服务网络直接访问美国网络。
其次，对于“清洁应用商店”和“清洁云”的措施而言，将对中国的互联网企业产生重大影响。大量拥有海外业务的中国移动互联网企业将面临其app产品在美国应用商店下架，从而被迫退出市场的风险。同样，虽然中国互联网企业的云服务业务没有被全面禁止，而仅提出“美国公民最敏感的个人信息和美国企业最有价值的知识产权”不在云服务系统中进行存储或处理，但是也同样将直接影响中国云服务提供企业的在美竞争力。
此外，“清洁移动应用”的措施将对中国手机制造商企业的海外市场带来重大的打击。由于在海外市场中，美国科技公司在移动应用市场中占有比重很高的份额，若美国科技公司从中国手机制造商应用商店下架其app产品，将直接导致中国手机制造商的移动产品丧失众多海外用户依赖的功能，因此同时丧失海外市场竞争力。
最后，净网项目第五项有关“清洁电缆”的措施将直接导致中国电缆行业相关企业的涉美、甚至在其他地区性质的业务计划存在流失风险。
（三）后续趋势预测
净网项目的初衷是限制中国5G网络线路相关的业务进入美国。然而，就五项新增措施的内容来看，其计划限制对象不再限于5G业务，而是扩展至广义的ICTS，包括电信、移动应用、云服务甚至电缆建设业务。因此我们推测，未来美国政府还有可能继续以维护国家安全为由，以净网项目为基础，进一步对中国ICTS相关行业和企业开展打击。
此次针对TikTok和微信的两项行政命令可以被理解为净网项目的实施手段之一。我们推测，此后美国政府可能1）直接援引现行有效的第13873号行政命令来实施净网项目中的部分相关措施；或2）依据IEEPA签署新的行政命令的手段，来打击其净网项目所针对的中国ICTS企业在美开展业务。
四、合规建议及应对措施
（一）积极与美国政府交涉
根据上述分析，虽然美国政府通过两条行政命令已经明确表示将在45日后禁止字节跳动及腾讯的相关交易，但是该行政命令并未明确界定或说明相关交易及相关子公司的认定标准及范围。因此，上述两家公司应当积极与美国相关行政部门（特别是日后负责认定相关交易的商务部）积极联系，了解美国当局的决策动态，证明自身业务并未威胁美国国家安全及企业、个人利益，表示愿意主动配合调查及整改。其他相关高风险企业也可以提前与美国政府部门取得联系，阐明自身立场，消除美国政府及社会各界对中国互联网企业、电缆企业利用科技窃取美国知识产权或数据信息的疑虑。
之后，相关企业应当根据美国政府部门的反馈，及时调整合规制度及风险业务，并将整改过程及时记录并向美国有关行政部门积极提供。
（二）中国政府对收集中国用户信息的美国企业进行调查
互联网企业不合理甚至违法收集用户信息似乎已成公开的秘密，谷歌、脸书、推特等美国企业也因此在美国甚至世界其他国家受到处罚。美国如苹果公司等大量互联网科技企业也在中国市场收集中国用户的相关信息及数据。因此，中国政府也可在法律授权范围内，对美国相关公司在中国的业务进行审查，并作出相应禁止/限制措施及处罚，起到反制作用。
（三）排查自身业务，调整合规体系
现阶段，中国企业在美国确定两则行政令所禁止的交易范围前，不得在美国境内、通过美国主体或利用受美国管辖的财产与腾讯及其子公司开展与微信相关的任何交易或者与字节跳动及其子公司开展任何交易。在非美国境内与腾讯、字节跳动展开交易前，应谨慎筛查相关交易是否涉及美元、涉及美国管辖的财产、或涉及任何美国实体，避免相关交易在两项行政命令中的禁令生效后落入被禁止范畴，导致项目违约风险。
从事电信运营、移动应用程序、云服务、手机终端设备销售以及电缆行业相关中资企业，尤其是净网项目中明确提及的百度、阿里巴巴和腾讯，应在美国进一步公布净网项目具体措施之前，加强合规体系建设，排查自身有可能会受到美国国家安全审查影响的相关业务，考虑剥离该等业务、将其出售给美国企业或采取其他防火墙措施，避免全球业务受到潜在的政策风险影响。同时，应当积极寻找美国之外替代市场，并考虑在替代市场开展业务的政治及法律风险。
（四）在合法前提下联合利益群体开展政府游说
由于腾讯及字节跳动在美国具有广泛的业务及投资，虽然美国政府尚未认定具体限制的交易，但现有行政命令及法律都对此给予了十分宽泛的授权，美国政府在认定并禁止相关交易时可以充分行使自由裁量权。因此，该行政命令可能波及的利益群体十分广大。
首先，供用户下载相关应用程序的网络应用程序商城及相关移动设备生产商会受到直接影响。美国政府若想有效实施上述禁令，最直接的方式便是迫使苹果及谷歌从其应用程序商城中删除微信及TikTok。同时，通过禁止在苹果等品牌的移动设备上安装微信及TikTok，可能也会迫使部分消费者选择其他品牌的移动设备。
其次，与微信及TikTok合作的广告公司、新媒体公司及计划通过该等平台打入中国市场的美国公司由于失去传播平台，也可能会面临巨大财产损失。
最后，与字节跳动、腾讯及其他中国互联网公司有着密切投资关系的公司也可能受到影响。例如前文所述腾讯在美国进行投资的公司、以及为上述公司提供金融服务的金融机构，也可能会受到影响。
上述公司在关于净网行动和两项行政命令的问题上有着共同利益，该等公司应当联合响应，通过商会组织，共同寻求解决方案。必要时可在法律允许的范围内聘请游说公司开展游说工作，使得美国政策制定者在策划下一步举措时能够充分考虑相关公司的利益。但值得注意的是，该等行动须遵循美国《外国代理人登记法》等相关法律的要求，避免因此受到影响。
